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中国投资者在海外投资经营面临的主要法律问题讲解之美国投资相关条例节选

发布时间:2023-02-07 来源:上海至臻联合会计师事务所 浏览次数:276次
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1、美国概况
美利坚合众国(The United States of America),简称美国,首都华盛顿。位于北美洲中部,北与加拿大接壤,南靠墨西哥湾,西临太平洋,东濒大西洋。大部分地区属大陆性气候,南部属亚热带气候,地形总体西高东低,自然资源丰富,矿产资源总探明储量居世界首位。 总面积937万平方千米,海岸线长22680千米,美国共分为50个州和1个特区(哥伦比亚特区),有3143个县。截至2021年8月15日,美国总人口约3.33亿,非拉美裔白人占57.8%,居民大多信奉基督教及天主教,通用英语。美国原为印第安人聚居地。15世纪末,西班牙、荷兰、法国、英国等开始向北美移民。到1773年,英已建立13个殖民地。1775年,爆发独立战争。1776年7月4日,通过《独立宣言》,正式宣布建立美利坚合众国。1787年,制定联邦宪法,南部为蓄奴州,北方为自由州。1865年南北战争结束,美国开始全面实行资本主义。建国后的领土几乎扩张了10倍。

美国是高度发达的现代化国家,其国内生产总值居世界首位,具有世界规模最大和最发达的现代化市场经济。工业生产保持稳定,信息、生物等高科技产业发展迅速。美国法律制度健全,市场体系完善,营商环境良好,基础设施发达,在市场容量、科技实力、教育创新、劳动生产率等方面稳居全球领先地位。2021年,美国GDP为23万亿美元。 美国是联合国安理会常任理事国,也是北约、世贸组织、亚太经济合作组织等国际组织成员国,其政治、外交、经济、文化等领域对世界均有较强影响力。

2、美国CFIUS 管辖的投资交易范围讲解
美国国家安全审查由美国外国投资委员会(CFIUS)负责,其是一个由美国财政部牵头、多个联邦政府部门共同组成的联席办公机构,审查范围包括可能影响美国国家安全的外商投资和并购交易,即所谓的“受管辖的交易”。受 CFIUS 管辖的交易主要可以分为三类,即:控制权交易、特定的非控制性投资交易和特定的房地产交易。具体而言:(1)控制权交易是指外国人士取得对美国业务的控制的交易。需要注意,CFIUS对于“控制”的定义比我们通常理解的概念宽泛,是指拥有决定或指导重要事项的直接或间接的权力。除了掌握目标企业的多数股权或投票权,通过合同安排、一致行动安排、董事任命等其他方式取得对目标企业的重要事项的决定权也同样会被视为“控制”了该目标企业。

(2)特定的非控制性投资交易主要指外国人士对涉及关键技术、关键基础设施和敏感个人数据的美国业务(合称“TID业务”)的投资,当外国人士在投资过程遇到以下三种情况中任意一种时,则不论是否取得了对目标企业的控制权都需要受到CFIUS的审查。

  • 获取TID业务的重大非公开技术信息。
  • 成为TID业务公司的董事或观察员,或有权指派董事或观察员。
  • 有权参与关于TID业务经营事项的重大决策。

(3)特定的房地产交易主要涉及位于或者接近敏感地理位置(例如军事设施、港口、机场或者其他可能影响美国国家安全的位置)的美国房地产被外国人士购买、租赁或被许可给外国人士使用的情况。

注意,任何通过对交易形式的设计而使交易表面上不属于前述类别,意在规避 CFIUS 管辖权,但实质上应该落入 CFIUS 管辖权的交易,CFIUS 仍然有管辖权。

以下两类受管辖的交易需要向 CFIUS 进行强制申报:(1)外国政府交易:即,交易完成后将导致美国 TID 业务公司的 25% 或以上表决权权益被外国政府在其持有实质权益的外国买方收购,实质权益是指外国政府在该买方中直接或间接持有 49% 或以上表决权权益。

(2)关键技术交易:即,如果一项交易涉及

(i)生产、设计、测试、制造、装配或开发关键技术的业务,

(ii)该等关键技术的输出、再输出、转移(国内)或再转移给外国投资者需要取得相关监管批准,那么这样的关键技术交易就需要进行申报。

注意,此处关于出口管制的分析只是假定技术如果被出口、再出口和在国内的转移,而非交易本身实际会涉及到出口、再出口和在国内的转移。除以上两种情形外,CFIUS 审查是一个自愿申报程序,由交易各方根据对交易所涉及的国家安全风险的判断自行决定是否向 CFIUS 做申报。

但是,如果交易方不申报,CFIUS 在获悉了交易后(无论交易是否已经完成,也无论完成了多久),依然可以依职权主动发起审查或是要求交易双方进行申报。

3、美国CFIUS的申报形式况
CFIUS 的申报有两种形式:一是简要申报(Declaration)

二是全面申报(Notice)

对于较为简单且国家安全敏感度低的交易,简要申报是一种可能的选择,CFIUS 会在接受简要申报后 30 天内对交易进行审查并做出决定,决定可能是通过交易,要求交易方提交正式申报或通知交易方未能完成审查。

从统计数据看,使用简要申报的案例大部分是来自与美国关系良好的国家的投资者。全面申报的审查流程与简要申报相比则更为复杂。交易方需要先向 CFIUS 提交初步书面通知,在收到初步通知的 10 个工作日内,CFIUS 会反馈对初步通知的意见或者决定接受通知。在 CFIUS 正式接受申报后,CFIUS 会在其接受申报通知后的45 天内对交易进行初步审查;若发现该等交易可能涉及美国国家安全,则 CFIUS可以进一步对交易开展期限为 45 天的调查(在特殊情况下可以延长 15 天)。

在实践中,交易双方通常会在这个阶段与 CFIUS 谈判,看是否具有就某些涉及国家安全的事项进行缓冲安排(mitigation)的可行性,并就此签署国家安全协议(National Security Agreement)或是保证函(Letter of Assurance),采取某些措施以降低 CFIUS 在国家安全方面的顾虑,从而换取 CFIUS 对交易的附条件同意。在调查期经过后,如果 CFIUS 依旧认为国家安全的顾虑无法解决,那么交易方一般会自行退出交易或者由 CFIUS 非正式的“劝退”;如果交易方对将交易进行下去比较坚持,CFIUS 有权将其调查结论提交美国总统,总统将在 15 天内做出最终裁决。

虽然以上流程的期限明确,但实践中出现过在调查期临近结束时,CFIUS 提示交易方撤回申报和重新提交的情形,在这种情形下,整个期限要重新起计。而且,法律没有限制撤回和重新申报的次数,理论上可以发生多次撤回和重新申报。

免责声明:本文仅供广大读者交流学习之用,不作为任何商业投资依据。如果您这边需要深入了解境外投资相关的事宜,请您通过电话:400-990-8829,与我们的专业投资顾问沟通,十分感谢!
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